労働基準法

法第26条は、使用者の責に帰すべき事由により休業する場合は、民法の一般原則が労働者の最低生活保障について不充分である事実に鑑み、強行法規で平均賃金の１００分の６０までを保障しようとする規定である。使用者の責めに帰すべき事由による休業とは、使用者が休業になることを避けるため、社会通念上の最善の努力をしたかどうかが判断の基準となります。判例からの出題もあります。

休業手当（法２６条）

　使用者の責に帰すべき事由による休業の場合においては、使用者は、休業期間中当該労働者に、その平均賃金の100分の60以上の手当を支払わなければならない。

民法第５３６条第２項との関係

（債務者の危険負担等）
債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を失わない。この場合において、自己の債務を免れたことによって利益を得たときは、これを債権者に償還しなければならない。

つまり、この規定によって、労働者は、休業日の賃金全額の支払いを使用者に求めることができるため、労働基準法で定められている休業手当よりも多くの支払いを求められることになります。一見して、労働基準法第26条で定める休業手当は、民法第536条第2項で定める反対給付を受ける権利よりも不利な規定になるように思えます。また、もし、労働基準法の休業手当の規定によって民法の規定が排除されるとすれば、労働者は、民法の規定によって賃金全額の支払いを請求する権利を失い、平均賃金の100分の60までしか請求できなくなります。

しかし、民法５３６条２項は任意規定であり特約で排除することができ、また、使用者の責に帰すべき事由は労働基準法第26条より狭いので、民法の規定だけでは労働者保護に十分ではありません。

この両規定の関係については、次のような通達も出されています。

労働基準法第２６条は、民法の一般原則が労働者の最低生活保障について不充分であることに鑑み、強行法規で平均賃金の100分の60までを保障せんとする趣旨の規定であって、民法第536条第2項の規定を排除するものではないから、民法の規定に比して不利ではない。

休業

　休業手当の支払義務の対象となる「休業」とは、労働者が労働契約に従って労働の用意をなし、しかも労働の意思をもっているにもかかわらず、その給付の実現が拒否され、又は不可能となった場合をいうから、この「休業」には、事業の全部又は一部が停止される場合にとどまらず、使用者が特定の労働者に対して、その意思に反して、就業を拒否する場合も含まれる。

休日の休業手当

　法第２６条の休業手当は、民法第５３６条第２項（債務者の危険負担等の規定）によって全額請求し得る賃金の中、平均賃金の１００分の６０以上を保障せんとする趣旨のものであるから、労働協約、就業規則又は労働契約により休日と定められている日については、休業手当を支給する義務は生じない。（昭和24.3.22基収4077号）

休業手当の支払時期

　使用者の責に帰すべき事由による休業の場合における休業手当については支払期日に関する明文の定めがないが、休業手当を賃金と解し法第２４条第２項に基づく所定賃金支払日に支払うべきものと解する。（昭和25.4.6基収207号、昭和63.3.14基発150号）

休業期間が１労働日に満たない場合の休業手当の額

　法第２６条は、使用者の責に帰すべき休業の場合においては、その休業期間中平均賃金の１００分の６０以上の休業手当を支払わなければならないと規定しており、従って１週の中ある日の所定労働時間がたまたま短く定められていても、その日の休業手当は平均賃金の１００分の６０に相当する額を支払わなければならない。

　１日の所定労働時間の一部のみ使用者の責に帰すべき事由による休業がなされた場合にも、その日について平均賃金の１００分の６０に相当する金額を支払わなければならないから、現実に就労した時間に対して支払われる賃金が平均賃金の１００分の６０に相当する金額に満たない場合には、その差額を支払わなければならない。（昭和27.8.7基収3445号）

派遣労働者の休業手当支払いの要否

　派遣中の労働者の休業手当について、法第２６条の使用者の責に帰すべき事由があるかどうかの判断は、派遣元の使用者についてなされる。したがって、派遣先の事業場が、天災事変等の不可抗力によって操業できないために、派遣されている労働者を当該派遣先の事業場で就業させることができない場合であっても、それが使用者の責に帰すべき事由に該当こととは必ずしもいえず、派遣元の使用者について、当該労働者を他の事業場に派遣する可能性を含めて判断し、その責に帰すべき事由に該当しないかどうかを判断することになる。（昭和61.6.6基発333号）

使用者の責に帰すべき事由

　使用者の責に帰すべき事由による休業に該当するもの・該当しないものを例示すると次の通りである。

該当するもの

該当しないもの

・生産調整のための一時帰休

・原材料の不足による休業

・経営障害（材料不足・輸出不振・資金難・不況等）による休業

・親会社の経営難から、下請工場が資材、資金を獲得できず休業

・解雇予告又は解雇予告手当の支払なしに解雇した場合の予告期間中の休業

・新規学卒採用内定者の自宅待機

・天災事変等の不可抗力による休業

・労働安全衛生法の規定による健康診断の結果に基づく休業

・ロックアウトによる休業（社会通念上正当と認められるものに限る）

・代休付与命令による休業

・電力不足の緩和等のため送電を一時停止することによる休業

（上表記載の通達等）

下請け工場の資材、資金難による休業

　親会社からのみ資材資金の供給をうけて事業を営む下請工場において、現下の経済情勢から親会社自体が経営難のため資材資金の獲得に支障を来し、下請工場が所要の供給をうけることができずしかも他よりの獲得もできないため休業した場合、その事由は法第２６条の「使用者の責に帰すべき事由による休業」に該当する。（昭和23.6.11基収1998号）

ロックアウト（作業所閉鎖）と休業

　労働者側の争議行為に対し、使用者側のこれに対抗する争議行為としての作業所閉鎖は、これが社会通念上正当と判断される限りその結果労働者が休業のやむなきに至った場合には、法第26条の「使用者の責に帰すべき事由による休業」とは認められない。（昭和23.6.17基収1953号）

一部ストの場合の他の労働者の休業

某炭鉱では労務者による労働組合と職員による職員組合とが結成されている。一部の労働者がストライキを実施したが、残りの労働者を就業させることは可能であった。しかし雇用主が就業を拒否した場合は、使用者の責に帰すべき事由に該当する。

一般的にいえば、労働組合が争議をしたことにより同一事業場の当該労働組合員以外の労働者の一部が労働を提供し得なくなった場合にその程度に応じて労働者を休業させることは差し支えないが、その限度を超えて休業させた場合には、その部分については法第26条の使用者の責に帰すべく事由による休業に該当する。（昭和24.12.2基収3281号）

　部分スト（争議不参加者が所属する組合が行うスト）は、争議不参加者の所属する組合がその自らの主体的判断と責任に基づいて行ったものであり、会社側に起因する事象ということはできず、会社側に起因する経営、管理上の障害によって就労できなかったと評価することはできない。したがって、部分ストの場合の争議不参加に対して休業手当請求権は認められないと考えられる。

　一方、一部スト（争議不参加者が所属する組合とは別組合が行うスト）は、会社側に起因する経営、管理上の障害によって就労できなかったと評価することが可能であるように考えられ、このように考えた場合、一部ストの場合の争議不参加者には休業手当請求権が認められることになる。

代休付与命令による休業

　法第33条第2項［災害等による臨時の必要がある場合の時間が労働等］による代休付与命令による休憩又は休日は、法第２６条に規定する使用者の責に帰すべき休業ではない。（昭和23.6.16基収1935号）

労働安全衛生法第66条の健康診断の結果に基づいて休業又は労働時間を短縮した場合

　労働安全衛生法第６６条の規定による健康診断の結果に基づいて使用者が労働時間を短縮させて労働させたときは、使用者は労働の提供のなかった限度において賃金を支払わなくても差し支えない。但し、使用者が健康診断の結果を無視して労働時間を不当に短縮若しくは休業させた場合には、法第26条休業手当を支払わなければならない場合も生ずる。（昭和23.10.21基発1529号、昭和63.3.14基発150号）

新規学卒採用内定者の自宅待機

　新規学卒者のいわゆる採用内定については、遅くも、企業が採用内定通知を発し、学生から入社誓約書又はこれに類するものを受領した時点において、過去の慣行上、定期採用の新規学卒者の入社時期が一定の時期に固定していない場合等の例外的場合を除いて、一般には、当該企業の例年の入社時期（4月1日である場合が多いであろう）を就労の始期とし、一定の事由による解約権を留保した労働契約が成立したとみられる場合が多いこと。したがって、そのような場合において、企業の都合によって就労の始期を繰り下げる、いわゆる自宅待機の措置をとるときは、その繰り下げた期間について、法第26条に定める休業手当を支給すべきものと解される。（昭和63.3.14基発150号）

予告なしに解雇した場合の休業手当

　使用者の法に対する無関心のために予告することなく労働者を解雇し、労働者は、当該解雇を有効であると思い離職後相当日数を経過し他事業場に勤務し、相当日数経過後当該事実が判明した場合、使用者の行った解雇の意思表示が解雇の予告として有効に認められ、かつ、その解雇の意思表示があったために予告期間中労働者が休業した場合には、使用者は解雇が有効に成立する日までの期間、休業手当を支払えばよい。（昭和63.3.14基収1701号）

判例

使用者の責に帰すべき事由

アメリカ本社におけるパイロット組合の部分ストライキによってストライキ不参加労働者の労働義務の履行が不能となった場合は、使用者が不当労働行為の意思その他不当な目的をもってことさらストライキを行わしめたなどの特別の事情がない限り、右ストライキは民法５３６条２項の「債権者の責に帰すべき事由」に当たらない。

労働基準法26条が「使用者の責に帰すべき事由」による休業の場合に使用者が平均賃金の６割以上の手当を労働者に支払うべき旨を規定し、その履行を強制する手段として附加金や罰金の制度が設けられている（同法114条、120条1号参照）のは、右のような事由による休業の場合に、使用者の負担において労働者の生活を右の限度で保障しようとする趣旨によるものであって、同条項が民法536条2項の適用を排除するものではなく、当該休業の原因が民法536条2項の「使用者の責に帰すべき事由」に該当し、労働者が使用者に対する賃金請求権を失わない場合には、休業手当請求権と賃金請求権とは競合しうるものである。

休業手当の制度は、右のとおり労働者の生活保障という観点から設けられたものではあるが、賃金の全額においてその保障をするものではなく、しかも、その支払義務の有無を使用者の帰責事由の存否にかからしめていることからみて、労働契約の一方当事者たる使用者の立場をも考慮すべきものとしていることは明らかである。

そうすると、労働基準法26条の「使用者の責に帰すべき事由」の解釈適用に当たっては、いかなる事由による休業の場合に労働者の生活保障のために使用者に前記の限度での負担を要求するのが社会的に正当とされるかという考量を必要とするといわなければならない。

このようにみると、右の「使用者の責に帰すべき事由」とは、取引における一般原則たる過失責任主義とは異なる観点をも踏まえた概念というべきであって、民法536条2項の「使用者の責に帰すべき事由」よりも広く、使用者側に起因する経営、管理上の障害を含むものと解するのが相当である。（最二小昭和62.7.17ノースウエスト航空事件）

解雇期間中の賃金からの中間収入の控除

使用者が支払うべき解雇期間中の賃金から、労働者が他の職に就いて得た利益を控除する際に、中間収入額が平均賃金の四割を超える場合には、平均賃金算定の基礎に算入されない賃金の全額を対象として控除できる。

使用者の責めに帰すべき事由によって解雇された労働者が解雇期間中に他の職に就いて利益を得たときは、使用者は、右労働者に解雇期間中の賃金を支払うに当たり右利益（「中間利益」という。）の額を賃金額から控除することができるが、右賃金額のうち労働基準法12条1項所定の平均賃金の６割に達するまでの部分については利益控除の対象とすることが禁止されているものと解するのが相当である。

したがって、使用者が労働者に対して有する解雇期間中の賃金支払債務のうち、平均賃金額の6割を超える部分から当該賃金の支給対象期間と時期的に対応する期間内に得た中間利益の額を控除することは許されるものと解すべきであり、右利益の額が平均賃金額の4割を超える場合には、更に平均賃金算定の基礎に算入されない賃金（労働基準法12条4項所定の賃金）の全額を対象として利益額を控除することが許されるものと解せられます。（最一小62.4.2あけぼのタクシー事件）